SUBAPPALTO NEI CONTRATTI PUBBLICI: IL TAR LOMBARDIA SOLLEVA QUESTIONE PREGIUDIZIALE DI INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO DELL’UE

POTREBBE ESSERE NON CONFORME AI PRINCIPI UE LA NORMA CHE LIMITA IL SUBAPPALTO AL 30%

La controversia ha ad oggetto l’esclusione di un’impresa da una gara, indetta per l’affidamento di lavori, a causa del superamento della soglia del 30 % prevista dall’art. 105, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016 in materia di subappalto. Ritenendo fondato il motivo con il quale la ricorrente contestava la conformità della disposizione in parola con la normativa europea, il Collegio ha sospeso il giudizio e ha sollevato una questione pregiudiziale di interpretazione del diritto dell’Unione Europea al fine di accertare se quest’ultimo osti all’applicazione della suddetta regola nazionale.

Il quesito formulato dal Tar Lombardia e rimesso alla Corte di Giustizia recita:

Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, l’art. 71 della Direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del d. lgs. n. 50/2016, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Per comprendere le ragioni che hanno condotto il Tar a rivolgersi alla Corte di Giustizia, occorre prima di tutto descrivere il quadro normativo che regola il presente tema.

In ambito nazionale, il legislatore ha introdotto per la prima volta le limitazioni quantitative con l’art. 18 della legge n. 55/1990, avendo l’intenzione di perseguire, tra l’altro, la salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica e per evitare l’elusione delle regole di gara nell’ambito di contesti criminali, cd. normativa antimafia. Tale previsione è poi confluita nelle leggi successive, tra cui il D. Lgs. n. 163/2006 il cui art. 118 prevedeva tale tetto per la sola “categoria prevalente”, fino all’attuale D. Lgs. n. 50/2016 il cui art. 105 dispone che “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”. Il Consiglio di Stato, pronunciandosi in sede consultiva con i pareri n. 855/2016 e n. 782/2017, ha affermato che la nuova direttiva 2014/24/UE consente agli Stati membri di dettare una disciplina più restrittiva del subappalto alla luce dei principi di sostenibilità sociale nonché di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 del TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui l’ordine e la sicurezza pubblici.

In ambito europeo, la disciplina è contenuta nell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE che al paragrafo 1 recita “l’osservanza degli obblighi di cui all’art. 18, paragrafo 2 da parte dei subappaltatori è garantita mediante azioni adeguate delle autorità nazionali competenti che agiscono nell’ambito delle rispettive responsabilità e competenze”. Inoltre, rilevano, nel caso in esame, anche gli artt. 49 e 56 del TFUE che regolamentano i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, nonché l’art. 5 del TUE sul principio di proporzionalità, secondo il quale una restrizione alle predette libertà può essere giustificata qualora sia idonea a garantire la realizzazione di un obiettivo legittimo di interesse pubblico e non vada oltre quanto è necessario a tal fine.

Il raffronto tra le sopra richiamate normative ha indotto il Tar Lombardia a dubitare della compatibilità dell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del D. Lgs. n. 50/2016, rispetto ai principi e alle regole ricavabili dagli artt. 49 e 56 del TFUE nonché dall’art. 71 della direttiva 2014/24/UE.

Il Collegio, con ordinanza n.148/2018, ritenuto che l’art. 71 della direttiva in parola consente l’introduzione di previsioni più restrittive sotto diversi aspetti, ma non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, motiva osservando che:

  • la previsione di un limite generale del 30 % per il subappalto, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, renderebbe più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolare di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. In secondo luogo, non rispetterebbe il principio di proporzionalità poiché l’art. 71 della direttiva 2014/24 e l’art. 105 del Codice appalti prevedono una serie di obblighi informativi e di adempimenti procedurali, per effetto dei quali l’impresa subappaltatrice può ritenersi assoggettata a controlli analoghi a quelli svolti nei confronti dell’impresa aggiudicataria. In sostanza, tale limitazione non sembra rappresentare lo strumento più efficace ed utile per assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici, visto e considerato che le nuove previsioni consentono verifiche e controlli più pregnanti rispetto al passato, in grado di garantire che il subappalto venga affidato in condizioni di trasparenza.
  • le disposizioni nazionali già prevedono una serie di attività interdittive affidate ai Prefetti, finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospette. Pertanto, in relazione alle finalità di ordine e sicurezza pubblici che il legislatore nazionale si è posto con gli interventi legislativi, il tetto del 30 % andrebbe oltre quanto è necessario per realizzare l’obiettivo di interesse pubblico, ledendo così il principio di proporzionalità.

Si precisa, tuttavia, che in materia di limiti al subappalto la Corte di Giustizia si è già pronunciata, sebbene con riferimento alle previgenti direttive 2004/17 e 2004/18 e in relazione a normative di altri Stati membri. Con sentenza del 14 luglio 2016, causa C-406/14, la Corte di Giustizia ha previsto che “l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso ai subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario”. Da ultimo, con sentenza del 5 aprile 2017, causa C-298/15, ha dichiarato che gli artt. 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che “ostano a ogni misura nazionale che sia in grado di vietare, di ostacolare e di rendere meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. In materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile”.

Anche la Commissione Europea, con lettera n. 1572232/2017, in risposta ad un esposto presentato dall’ANCE e rilevante il contrasto tra normativa interna e diritto europeo, ha osservato che che l’ articolo 105 del nuovo Codice appalti sembra creare un sistema in cui il subappalto è in generale vietato, poiché consentito solo con l’autorizzazione della stazione appaltante e nel limite massimo del 30 % dell’importo dell’opera.

Attendiamo la pronuncia della Corte di Giustizia per trarre le giuste conclusioni!

Avv. Valentina Nigro

Studio Legale Frisani